Esteban Landeras Sánchez (1)
El Derecho a la Consulta Previa es el proceso de diálogo que las entidades promotoras del estado deben promover, para conseguir la participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de ejecución de medidas legislativas o administrativas, materializadas como planes, proyectos, ordenanzas, programas o leyes de interés nacional, de manera previa e informada.
Internacionalmente, este derecho se ha ido promoviendo entre los países a través de la promulgación del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, donde se establece que se debe consultar a los pueblos interesados a través de las instituciones representativas sobre la aplicación de distintas medidas. En concordancia con la propuesta del cambio de paradigma entre el Convenio 107 y 169, es un criterio basado en la visión que posee el organismo internacional sobre el indígena. El cambio de la visión paternalista asimilatoria hacia una basada en la incorporación del "estado" (es decir, toda sociedad civil), se convierte en un fundamento importante para entender por qué existe y se justifica la consulta previa. La libre determinación parte de un consentimiento libre, previo e informado, que realmente significa incorporar a los interesados en todo el proceso de ejecución de la medida.
El artículo 7 de la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT establece que los gobiernos tienen la obligación de hacer partícipes a los pueblos interesados en la aplicación de medidas. Esto nos lleva a entender que el derecho a la consulta previa no solo recae en el consentimiento informado, sino también en la toma de decisiones y ejecución del proyecto o plan. Los gobiernos, a través de las entidades promotoras, deben generar esos diálogos para tomar las decisiones del caso. Si bien es cierto que ningún segmento de la sociedad puede ir en contra del desarrollo, esto no les quita validez a los procesos previos a la aplicación de medidas legislativas o administrativas relacionados a los derechos de los pueblos indígenas u originarios de la consulta previa.
En el ámbito nacional peruano, este derecho está enmarcado en la Ley N° 29785 (Ley del Derecho de la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas y Originarios) basado en el marco jurídico internacional ya mencionado, y establece que es derecho de los pueblos indígenas u originarios ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que involucren una afectación directa. Para que una entidad promotora deba establecer los procesos de consulta previa, debe existir una afectación directa sobre la comunidad o grupo de personas. Esto se da cuando la medida a incorporar afectará a un derecho colectivo. Las medidas pueden ser legales, cuando se promueve una política nacional o ley como el de la educación bilingüe, o administrativas, cuando se ejecuta los proyecto o progracomunidadesmas en las como la incorporación de docentes bilingües o la suministración de material educativo bilingüe. Entonces, la afectación directa a los derechos colectivos no necesariamente es de carácter negativo, sino positivo. Toda afectación directa debe ser reconocida en los estudios de impacto que tendrá la medida a aplicar, para crear criterios al momento de la ejecución, a la vez que el consentimiento de los interesados lleva a la participación en todas las fases.
Según el Reporte de Conflictos Sociales N° 197 de la Defensoría del Pueblo, se ha producido 192 conflictos sociales a nivel nacional, de los cuales 67,2% son de índole socioambiental. Esto no indica que la consulta previa no fue implementada, sino que, tal vez, el problema son las comunicaciones en la aplicación de medidas o al momento de afrontar la toma de decisiones. Y el problema recae principalmente en lo último. El derecho internacional sobre la consulta previa es claro: incorporar a los pueblos interesados en la toma de decisiones en todas las fases del proyecto, programa, plan, medida, entre otros. Sin embargo, la empresa no es una entidad promotora obligada a cumplir este derecho, sino un actor activo en todo el proceso, y en el conflicto finalmente. Por ello, es necesario analizar el derecho colectivo y, particularmente, el de la consulta previa dentro de un marco donde aparecen otros derechos, ya que la empresa es una personería jurídica que participa en base a intereses económicos junto con intereses de las comunidades, el gobierno y el estado en general.
30 de agosto del 2020
Notas
(1) Universidad Nacional de Trujillo- Especialidad de Antropología
(2) Material de interés:
- Defensoría del Pueblo (2020). Reporte de Conflictos Sociales N° 193. Recuperado de: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Reporte-Mensual-de-Conflictos-
Sociales-N%C2%B0-193-marzo-2020.pdf
- Rodríguez, C.; Meghan, M.; Orduz, N.; Buriticá, P. (2010). La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del derecho internacional. Bogotá: Universidad de los Andes.
- Álvarez-Calderón, D.; Balbuena, P. (2014). Derecho a la Consulta Previa. Módulos de Capacitación. Lima: Ministerio de Cultura.
- Reglamento de la Ley N° 29785 (Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios): http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2014/11/Reglamento-de-la-Ley-N---29785-Decreto-Supremo-N---001-2012-MC.pdf
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